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幫助信息網絡犯罪活動罪

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發表時間:2022-06-04 16:28來源:北京市信凱律師事務所

【刑法規定】明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。


單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。


有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。


【相關規范】


一、關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋(2019年)


第十二條   明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供幫助,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”:


(一)為三個以上對象提供幫助的;


(二)支付結算金額二十萬元以上的;


(三)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;


(四)違法所得一萬元以上的;


(五)二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰,又幫助信息網絡犯罪活動的;


(六)被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的;


(七)其他情節嚴重的情形。


實施前款規定的行為,確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度,但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上,或者造成特別嚴重后果的,應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。


第十三條   被幫助對象實施的犯罪行為可以確認,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的,不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。


第十四條   單位實施本解釋規定的犯罪的,依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰,并對單位判處罰金。


第十五條   綜合考慮社會危害程度、認罪悔罪態度等情節,認為犯罪情節輕微的,可以不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微危害不大的,不以犯罪論處。


第十六條   多次拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動構成犯罪,依法應當追訴的,或者二年內多次實施前述行為未經處理的,數量或者數額累計計算。


第十七條   對于實施本解釋規定的犯罪被判處刑罰的,可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要,依法宣告職業禁止;被判處管制、宣告緩刑的,可以根據犯罪情況,依法宣告禁止令。


第十八條   對于實施本解釋規定的犯罪的,應當綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數額以及被告人的前科情況、認罪悔罪態度等,依法判處罰金。


第十九條   本解釋自2019年11月1日起施行。


【理解與適用】


1、幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀明知推定規則


根據刑法第二百八十七條之二的規定,幫助信息網絡犯罪活動罪以行為人“明知他人利用信息網絡實施犯罪”為前提。經研究認為,對幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知的認定,應當結合一般人的認知水平和行為人的認知能力,相關行為是否違反法律的禁止性規定,行為人是否履行管理職責,是否逃避監管或者規避調查,是否因同類行為受過處罰,以及行為人的供述和辯解等情況進行綜合判斷。根據司法實踐的情況,《解釋》第十一條總結了主觀明知的推定情形。具體而言,為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助,具有下列情形之一的,可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪,但是有相反證據的除外:(1)經監管部門告知后仍然實施有關行為的。隨著信息技術的發展,監管部門不一定通過專門文書進行告知,甚至未必采用書面告知方式,特別是遇到緊急事件時,監管部門往往通過即時通訊群組、電話、短信、電子郵件等多種方式告知,只要有相關證據可以證明已經告知即可,故未限定告知方式。(2)接到舉報后不履行法定管理職責的。網絡服務提供者在為網絡應用提供服務的同時也擔負相關的管理職責,但現實中服務商不可能對所有服務對象進行相關管理。如網站托管服務商一般只負責網站軟硬件環境的建設和維護,對網站內容不予管理,故不能要求服務商主動發現全部違法犯罪行為,但在接到舉報后應當履行法定管理職責。例如,網站托管服務商在接到舉報某服務對象托管的網站為淫穢色情網站后,仍不依法采取關停、刪除、報案等措施,繼續為該網站提供服務的,可以認定其主觀明知。(3)交易價格或者方式明顯異常的。例如,第三方支付平臺從一般的支付活動中收取1.5%的費用,而在有的賭博案件中第三方支付平臺收取超過10%的費用。從這一收費明顯異常情況,可以看出該第三方支付平臺對服務對象從事犯罪活動實際上是“心知肚明”的,故推定其具有主觀明知。(4)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的。實踐中,隨著網絡犯罪案件的分工日益細化,滋生出專門用于違法犯罪的活動,如替人開卡,取錢車手,販賣“多卡合一”(銀行卡、電話卡、支付寶帳號、微信帳號、身份證),解凍被支付寶、微信等支付工具安全策略凍結的未實名帳戶等服務;此外,還有專門用于違法犯罪活動的程序、工具,如仿冒銀行、執法部門網站制作釣魚網站??梢哉f,這些活動或者程序、工具并非社會正?;顒铀?,而系為違法犯罪活動提供幫助的專門服務,故相關從業人員對其服務對象系可能涉嫌犯罪主觀上實際是明知的,故將此種情形推定為主觀明知。(5)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查的。實踐中,一些行為人在幫助信息網絡犯罪活動中長期使用加密措施或者虛假身份,對于此類逃避監管或者規避調查的行為,可以推定行為人主觀明知。(6)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。(7)其他足以認定行為人明知的情形。實踐中還有一些情形可以推斷行為人主觀明知,如取錢人持有多張戶主不同的銀行卡或者多張假身份證,無法說明緣由的,亦可以推定其主觀明知。


2、幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準


根據刑法第二百八十七條之二的規定,幫助信息網絡犯罪活動以“情節嚴重”為入罪門檻。根據司法實踐的具體情況,《解釋》第十二條第一款明確了“情節嚴重”的認定標準。具體而言,明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供幫助,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”:(1)為三個以上對象提供幫助的;(2)支付結算金額二十萬元以上的;(3)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;(4)違法所得一萬元以上的;(5)二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰,又幫助信息網絡犯罪活動的;(6)被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的;(7)其他情節嚴重的情形。


需要注意的是,考慮到與傳統犯罪中幫助行為不同,網絡犯罪中幫助者往往為眾多對象提供幫助,一一查證被幫助對象是否已構成犯罪存在客觀困難,而幫助行為“累計”的社會危害性嚴重,《解釋》第十二條第二款規定:“實施前款規定的行為,確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度,但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上,或者造成特別嚴重后果的,應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任?!边m用本款時應當注意:一是此種情形下通常是被幫助對象人數眾多,對于幫助單個或者少數對象利用信息網絡實施犯罪的,必須以被幫助對象構成犯罪為入罪前提;二是確因客觀條件限制無法證實被幫助對象實施的行為達到犯罪程度,但經查證確系刑法分則規定的行為的,如果是一般的違法行為也不能適用這一例外規則;三是情節遠高于“情節嚴重”的程度,即此種情形下雖然無法查證被幫助對象構成犯罪,但幫助行為本身具有十分嚴重的社會危害性,達到獨立刑事懲處的程度。


此外,根據刑法第二百八十七條之二第一款的規定,幫助信息網絡犯罪活動罪中被幫助對象的行為必須構成犯罪,但是對此處規定的“犯罪”只應理解為相關犯罪查證屬實,而不能理解為要求經人民法院生效裁判確認。同時,即使被幫助對象的行為符合刑法規定的其他構成要件,但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的,也不應影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定?;诖?,《解釋》第十三條規定:“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的,不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定?!?/p>


3、相關網絡犯罪的其他問題


根據司法實踐的情況,《解釋》還對相關網絡犯罪的其他問題作了明確:


1.單位實施相關網絡犯罪的定罪量刑標準。拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪的主體均可以是單位。為嚴懲單位實施的相關網絡犯罪活動,《解釋》第十四條規定:“單位實施本解釋規定的犯罪的,依照本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰,并對單位判處罰金?!?/p>


2.相關網絡犯罪的認罪認罰從寬規則??紤]到司法實踐中的復雜情況,根據認罪認罰從寬制度的要求,《解釋》第十五條規定:“綜合考慮社會危害程度、認罪悔罪態度等情節,認為犯罪情節輕微的,可以不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微危害不大的,不以犯罪論處?!?/p>


3.相關網絡犯罪的數量數額累計規則?!督忉尅返谑鶙l規定:“多次拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動構成犯罪,依法應當追訴的,或者二年內多次實施前述行為未經處理的,數量或者數額累計計算?!?/p>


4.相關網絡犯罪的職業禁止和禁止令適用規則。刑法規定,因利用職業便利實施犯罪的,人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要,禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關執業,期限為三年至五年;判處管制、宣告緩刑的,可以根據犯罪情況,同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動。鑒于網絡犯罪相當程度存在再犯現象,不少行為人“重操舊業”的現實情況,《解釋》第十七條專門規定:“對于實施本解釋規定的犯罪被判處刑罰的,可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要,依法宣告職業禁止;被判處管制、宣告緩刑的,可以根據犯罪情況,依法宣告禁止令?!?/p>


5.相關網絡犯罪的罰金刑適用規則。網絡犯罪具有明顯的牟利性,行為人實施該類犯罪主要是為了牟取非法利益。因此,有必要加大財產刑的適用力度,讓行為人在經濟上得不償失,進而剝奪其再次實施犯罪的經濟能力?;诖?,《解釋》第十八條規定:“對于實施本解釋規定的犯罪的,應當綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數額以及被告人的前科情況、認罪悔罪態度等,依法判處罰金?!?/p>


二、關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)(2021年)


七、為他人利用信息網絡實施犯罪而實施下列行為,可以認定為刑法第二百八十七條之二規定的“幫助”行為:


(一)收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的;


(二)收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡的。


八、認定刑法第二百八十七條之二規定的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪,應當根據行為人收購、出售、出租前述第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書,或者他人手機卡、流量卡、物聯網卡等的次數、張數、個數,并結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素,予以綜合認定。


收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶,或者電信、銀行、網絡支付等行業從業人員利用履行職責或提供服務便利,非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的,可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第(七)項規定的“其他足以認定行為人明知的情形”。但有相反證據的除外。


九、明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供下列幫助之一的,可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款第(七)項規定的“其他情節嚴重的情形”:


(一)收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書5張(個)以上的;


(二)收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡20張以上的。


十、電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商,在公安機關調查案件過程中,被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪,仍與其繼續交易,符合刑法第二百八十七條之二規定的,以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。


十二、為他人實施電信網絡詐騙犯罪提供技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助,或者窩藏、轉移、收購、代為銷售及以其他方法掩飾、隱瞞電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益,詐騙犯罪行為可以確認,但實施詐騙的行為人尚未到案,可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。


十三、辦案地公安機關可以通過公安機關信息化系統調取異地公安機關依法制作、收集的刑事案件受案登記表、立案決定書、被害人陳述等證據材料。調取時不得少于兩名偵查人員,并應記載調取的時間、使用的信息化系統名稱等相關信息,調取人簽名并加蓋辦案地公安機關印章。經審核證明真實的,可以作為證據使用。


十四、通過國(區)際警務合作收集或者境外警方移交的境外證據材料,確因客觀條件限制,境外警方未提供相關證據的發現、收集、保管、移交情況等材料的,公安機關應當對上述證據材料的來源、移交過程以及種類、數量、特征等作出書面說明,由兩名以上偵查人員簽名并加蓋公安機關印章。經審核能夠證明案件事實的,可以作為證據使用。


十五、對境外司法機關抓獲并羈押的電信網絡詐騙犯罪嫌疑人,在境內接受審判的,境外的羈押期限可以折抵刑期。


十六、辦理電信網絡詐騙犯罪案件,應當充分貫徹寬嚴相濟刑事政策。在偵查、審查起訴、審判過程中,應當全面收集證據、準確甄別犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的層級地位及作用大小,結合其認罪態度和悔罪表現,區別對待,寬嚴并用,科學量刑,確保罰當其罪。


對于電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子,以及利用未成年人、在校學生、老年人、殘疾人實施電信網絡詐騙的,依法從嚴懲處。


對于電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙中的從犯,特別是其中參與時間相對較短、詐騙數額相對較低或者從事輔助性工作并領取少量報酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校學生等,應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位作用、社會危害程度、主觀惡性、人身危險性、認罪悔罪表現等情節,可以依法從輕、減輕處罰。犯罪情節輕微的,可以依法不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微危害不大的,不以犯罪論處。


十七、查扣的涉案賬戶內資金,應當優先返還被害人,如不足以全額返還的,應當按照比例返還。


三、關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要(2022年)


1、關于幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的理解適用。認定行為人是否“明知”他人利用信息網絡實施犯罪,應當堅持主客觀相一致原則,即要結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與信息網絡犯罪行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售“兩卡”的次數、張數、個數,以及行為人的供述等主客觀因素,同時注重聽取行為人的辯解并根據其辯解合理與否,予以綜合認定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認定明知;也要避免簡單客觀歸罪,僅以行為人有出售“兩卡”行為就直接認定明知。特別是對于交易雙方存在親友關系等信賴基礎,一方確系偶爾向另一方出租、出售“兩卡”的,要根據在案事實證據,審慎認定“明知”。


在辦案過程中,可著重審查行為人是否具有以下特征及表現,綜合全案證據,對其構成“明知”與否作出判斷:(1)跨省或多人結伙批量辦理、收購、販賣“兩卡”的;(2)出租、出售“兩卡”后,收到公安機關、銀行業金融機構、非銀行支付機構、電信服務提供者等相關單位部門的口頭或書面通知,告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪,行為人未采取補救措施,反而繼續出租、出售的;(3)出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結,又幫助解凍,或者注銷舊卡、辦理新卡,繼續出租、出售的;(4)出租、出售的具有支付結算功能的網絡賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封,又幫助解封,繼續提供給他人使用的;(5)頻繁使用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查的;(6)事先串通設計應對調查的話術口徑的;(7)曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓誡談話,又收購、出售、出租“兩卡”的等。


2、關于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)第十二條第一款第(一)項的理解適用。該項所規定的“為三個以上對象提供幫助”,應理解為分別為三個以上行為人或團伙組織提供幫助,且被幫助的行為人或團伙組織實施的行為均達到犯罪程度。為同一對象提供三次以上幫助的,不宜理解為“為三個以上對象提供幫助”。


3、關于《解釋》第十二條第一款第(四)項的理解適用。該項所規定“違法所得一萬元”中的“違法所得”,應理解為行為人為他人實施信息網絡犯罪提供幫助,由此所獲得的所有違法款項或非法收入。行為人收卡等“成本”費用無須專門扣除。


4、關于《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》(以下簡稱“《2020年會議紀要》”)中列舉的符合《解釋》第十二條規定的情節嚴重情形的理解適用?!?020年會議紀要》第五條規定,出租、出售的信用卡被用于實施電信網絡詐騙,達到犯罪程度,該信用卡內流水金額超過三十萬元的,按照符合《解釋》第十二條規定的“情節嚴重”處理。在適用時應把握單向流入涉案信用卡中的資金超過三十萬元,且其中至少三千元經查證系涉詐騙資金。行為人能夠說明資金合法來源和性質的,應當予以扣除。以上述情形認定行為“情節嚴重”的,要注重審查行為人的主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數、次數、非法獲利的數額以及造成的其他嚴重后果,綜合考慮與《解釋》第十二條第一款其他項適用的相當性。


行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網絡詐騙資金,但行為人未實施代為轉賬、套現、取現等行為,或者未實施為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的,不宜認定為《解釋》第十二條第一款第(二)項規定的“支付結算”行為。


5、關于正確區分幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與詐騙罪的界限。在辦理涉“兩卡”犯罪案件中,存在準確界定前述三個罪名之間界限的問題。應當根據行為人的主觀明知內容和實施的具體犯罪行為,確定其行為性質。以信用卡為例:(1)明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩定的配合關系,長期為他人提供信用卡或者轉賬取現的,可以詐騙罪論處。(2)行為人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情況下,又代為轉賬、套現、取現等,或者為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的,可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。(3)明知他人利用信息網絡實施犯罪,僅向他人出租、出售信用卡,未實施其他行為,達到情節嚴重標準的,可以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。


在司法實踐中,應當具體案情具體分析,結合主客觀證據,重視行為人的辯解理由,確保準確定性。


8、關于收購、出售、出租信用卡“四件套行為的處理。行為人收購、出售、出租信用卡“四件套”(一般包括信用卡,身份信息,U盾,網銀),數量較大的,可能同時構成幫助信息網絡犯罪活動罪、妨害信用卡管理罪等?!皵嗫ā毙袆又衅偏@的此類案件,行為人收購、出售、出租的信用卡“四件套”,主要流向電信網絡詐騙犯罪團伙或人員手中,用于非法接收、轉移詐騙資金,一般以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。對于涉案信用卡“四件套”數量巨大,同時符合妨害信用卡管理罪構成要件的,擇一重罪論處。


9、關于重大電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件的管轄。對于涉案人數超過80人,以及在境外實施的電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件,公安部根據工作需要指定異地管轄的,指定管轄前應當商最高人民檢察院和最高人民法院。


各級人民法院、人民檢察院、公安機關要充分認識到當前持續深入推進“斷卡行動的重要意義,始終堅持依法從嚴懲處和全面懲處的方針,堅決嚴懲跨境電信網絡詐騙犯罪集團和人員、販賣“兩卡”團伙頭目和骨干、職業“卡商”、行業“內鬼”等。同時,還應當注重寬以濟嚴,對于初犯、偶犯、未成年人、在校學生,特別是其中被脅迫或蒙騙出售本人名下“兩卡”,違法所得、涉案數額較少且認罪認罰的,以教育、挽救為主,落實“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策,可以依法從寬處理,確保社會效果良好。

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